Слова «необоснованная налоговая выгода» есть, наверное, в большей части судебных решений по делам, где бизнес — одна сторона, а налоговая — другая. При этом ни в одном законе, в том числе в Налоговом кодексе, такого понятия нет. Оно закрепилось на уровне судебной практики и много лет кочует по постановлениям высших судебных инстанций.
Когда говорят о необоснованной налоговой выгоде, часто ссылаются на знаменитое Постановление Пленума ВАС от 10 октября 2006 года №53. Несмотря на то, что в этом документе чёткого, внятного и однозначного определения незаконной налоговой выгоды нет, в нём даны примеры этой самой необоснованной выгоды.
Но сначала в Постановлении рассказывается о том, какая налоговая выгода является обоснованной. Это уменьшение размера налоговой обязанности. Говоря проще — уменьшение налога к уплате. Налог уменьшается вследствие:
При каких обстоятельствах налоговая выгода становится необоснованной? Постановление даёт ответ. Налоговая выгода необоснована, когда:
В этом постановлении даны и примеры обстоятельств, свидетельствующих о том, что налоговая выгода — необоснованная:
Например, компания уменьшила налог на прибыль и НДС, якобы купив кирпич. Налоговая заподозрила неладное. Ведь компании негде этот кирпич хранить (своих складских помещений нет, да и в последующем никому она этот кирпич не реализовала). Также фирма, которая продала кирпич, находится далеко в регионе. То есть доставка кирпича в Москву была осуществлена через полстраны. Конечно инспекция посчитала эту сделку фиктивной.
Это утрированный пример, конечно. Налоговую выгоду (а именно — уменьшение к уплате налога на прибыль, а также вычеты по НДС) инспекция признает необоснованной и откажет в затратах по налогу на прибыль и вычетах по НДС. Обоснует это инспекция тем, что налоговая выгода получена вне связи с реальной экономической деятельностью — по договорам кирпич покупался, а в реальности — нет.
Также есть примеры получения необоснованной налоговой выгоды, получаемой с помощью дробления бизнеса.
Дробление — это когда бизнес существует под видом нескольких независимых фирм или предпринимателей. По бумаге эти компании или ИП сами по себе, но на самом деле они — единый механизм.
Налоговая выгода заключается в том, что, существуя в виде нескольких хозяйствующих субъектов, бизнес может не переходить на общую систему налогообложения: хозяйствующие субъекты находятся на льготных системах (упрощёнке, как правило) и в сумме они все платят меньше налогов, чем платил бы один бизнес, будучи на общей системе налогообложения.
Дробление бизнеса налоговая тоже хорошо умеет распознавать.
Статья 54.1 НК начала действовать в 2017 году. Эта статья — попытка законодателя, наконец, ввести необоснованную налоговую выгоду в закон. Получилось, правда, не очень, потому что, во-первых, понятия необоснованной налоговой выгоды так и не прозвучало, а во-вторых, начались баталии с налоговой, которая отказывалась применять налоговую реконструкцию, потому что статья 54.1 якобы налоговую реконструкцию не подразумевает. Бои немного утихли, когда налоговая выпустила Письмо по налоговой реконструкции от 10 марта 2021 года.
О чём говорит статья 54.1 НК? О том, что бизнес не имеет права уменьшать налог или налоговую базу в результате искажения фактов хозяйственной жизни, которые имеют значение для налогообложения. То есть нельзя врать инспекции.
Но не врать инспекции — это только начало «квеста». Чтобы законно уменьшить налог, то есть чтобы налоговая выгода была обоснованной, надо дополнительно:
То есть если сделка уменьшает налог — это нормально. Нельзя, чтобы уменьшение налога было основной целью сделки. Если компания реально покупает кирпич потому, что он ей нужен для строительства и уменьшает налог на прибыль и НДС, то все хорошо. Так можно. А если компания покупает кирпич только на бумаге, только лишь чтобы уменьшить налог на прибыль и НДС — это нельзя.
Кроме того, сделка должна быть исполнена тем, кто указан в договоре. Если в договоре кирпич продаёт компания «Ромашка», то и в реальности его должна продавать именно Ромашка. Написать в договоре Ромашку, а купить в реале кирпич у Лютика нельзя. Необоснованная налоговая выгода будет.
П. 31 Обзора судебной практики ВС РФ №1 от 16 февраля 2017 года:
противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.
Постановление Президиума ВАС РФ от 3 июля 2012 года №2341/12:
при непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам
П.7 Постановление №53 и п.77 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 №25:
если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи.
П.8 Постановление Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 года №57:
при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы. При этом бремя доказывания того, что размер доходов и (или) расходов, определенный налоговым органом по правилам подпункта 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ, не соответствует фактическим условиям экономической деятельности налогоплательщика, возлагается на последнего.
Определение КС РФ от 4 июля 2017 года №1440-О:
признание налоговой выгоды необоснованной предполагает доначисление суммы налогов и сборов, подлежащих уплате в бюджет так, как если бы налогоплательщик не злоупотреблял правом, на основании соответствующих положений НК РФ, регулирующих порядок исчисления и уплаты конкретного налога и сбора. В развитие данной позиции Верховный Суд РФ в определении от 06.03.2018 №304-КГ17-8961 по делу №А27-25564/2015 указал, что выявление необоснованной налоговой выгоды предполагает доначисление суммы налога, подлежащей уплате в бюджет таким образом, как если бы налогоплательщик (налоговый агент) не злоупотреблял правом, а не применение дополнительной санкции в виде отказа в использовании надлежащей ставки налога (использования более высокой ставки).
Какие выводы можно сделать из этой практики? Если инспекция выявила умышленные действия налогоплательщика для получения необоснованной налоговой выгоды, то:
Ищет фиктивные сделки. Для этого налоговая:
Инспекции помогает система АСК НДС-2, которая показывает инспекторам цепочки сделок между контрагентами. Если инспектор видит разрыв в уплате НДС, вероятно, кто-то создал схему. Предполагаемого организатора схемы вызовут на допрос или комиссию.
Но налоговая, конечно, не только на разрывы в цепочке уплаты НДС смотрит. Она ищет любые несовпадения информации. Например, компания продала много товара. А откуда она его взяла? Произвела сама. А у компании есть техника, сотрудники, материалы, чтобы столько товаров произвести? Ах, компания платит НДФЛ и страховые взносы только за директора. Кто же тогда товар производил? Или компания экономит на страховых взносах или товар она не производила вообще. И так далее.
Будет ответственность. Она бывает двух типов:
Налоговая и уголовная ответственность могут применяться одновременно.
Налоговая ответственность за получение необоснованной выгоды — это штраф. Он рассчитывается от неуплаченной суммы налога (от размера этой самой необоснованной налоговой выгоды).
Если неуплата налога произошла неумышленно, по незнанию, то штраф будет 20% (ч.1 ст.122 НК РФ).
Если налог не был уплачен умышленно (например, создавалась схема по уходу от налогов), то штраф будет 40% (п.3 ст. 122 НК РФ).
Статья 198 УК касается только граждан: предпринимателей или физлиц без статуса ИП, которые должны платить налоги и взносы за себя или за других граждан.
Если предприниматель или физлицо без статуса ИП за 3 года недоплатили в бюджет налогов и сборов на 2 700 000 руб и больше, то это ч.1 ст. 198 УК РФ. Наказание — лишение свободы сроком до 1 года.
Если предприниматель или физлицо без статуса ИП за 3 года недоплатили в бюджет 13 500 000 руб, то это часть 2 ст. 198 УК РФ. Лишение свободы сроком до 3-х лет.
Статья 199 УК РФ касается уже не граждан, а компаний. Точнее — руководителей компаний, которые уклонились от уплаты налогов компанией.
Если действия руководителя компании привели к тому, что компания за 3 года не доплатила в бюджет налогов и взносов на 15 000 000 руб и больше, то руководителю грозит 2 года лишения свободы.
Если действия руководителя компании привели к тому, что компания за 3 года не доплатила в бюджет налогов и взносов на 45 000 000 руб, то руководителю грозит до 6 лет лишения свободы.
Уголовные дела по уклонению от уплаты налогов (ст. 199 ч. 1, 2)
Следователю нужно, чтобы по вашему делу был обвинительный приговор. Поэтому он истолкует против вас любой факт. Вам нужен защитник, который работает только в области налогов и знает, как ведутся и как прекращаются уголовные дела по налогам.
Узнайте большеНеобоснованная налоговая выгода — это уменьшение налогов разными незаконными способами; Законодательного определения нет.
В судебной практике выработались подходы к тому, при каких обстоятельствах налоговая выгода считается обоснованной, а какая — необоснованной.
Налоговая обнаруживает необоснованную налоговую выгоду, проводя мероприятия налогового контроля — выездную или камеральную проверку и другие.
Есть два вида ответственности за получение такой выгоды — налоговая и уголовная.
Образец заявления на принятие обеспечительных мер + примеры из практики
Взыскание единственного жилья: новые правила от Верховного суда или как из Москвы переехать в Химки?
Бизнесменов «сдают» фото из ВКонтакте и Одноклассников
Как отразить обвинения в обнале и нереальности работ? 9 аргументов из практики
9 аргументов, опровергающих дробление. Актуально на середину 2023 года
Как бизнесмены защищают имущество с помощью залога и какие ошибки они при этом рискуют допустить
Документы для удалённой работы
Коммерческая тайна
Давальческое сырьё
Вахтовый метод
Ученический договор
Работа с ИП
ИП-управляющий
Защита от обыска в офисе
Работа с самозанятыми
