Что теперь с признанием расходов по нереальной сделке?

Всё-таки бизнес зря надеялся, что статья 54.1 НК поможет отбивать в судах налоговые доначисления. Вместо помощи от этой статьи компании оказались в ещё большей зависимости. Сейчас налогоплательщику нужно доказать не только реальность сделки, но и привести аргументы, как его контрагент сумел выполнить работы, не имея необходимого штата сотрудников, автопарка, складов, производственных помещений и т.д. А инспекция, как правило во всем сомневается. Также, после принятия ст. 54.1 в НК РФ непонятно, как теперь работает правило налоговой реконструкции и работает ли оно вообще. ФНС говорит, что не работает, но всё не так однозначно.

Что за налоговая реконструкция и как она помогала налогоплательщикам?

Налоговая реконструкция — это определение налоговых последствий сделки, исходя из её реального экономического содержания.

Это правило ввёл Высший Арбитражный Суд в том самом Постановлении №53, в котором он положил начало должной осмотрительности. Верховный суд налоговую реконструкцию поддерживал.

В связи с правилом налоговой реконструкции налоговый орган и суды могли по одной и той же сделке отказать в вычете НДС, но признать затраты по налогу на прибыль. Почему?

Потому, что если сделка реальная и работы/услуги выполнены, а товар поставлен неустановленным контрагентом (но не самой компанией), то расходы на эти товары/работы/услуги всё равно произведены, пусть даже реальный контрагент неизвестен, а значит, расходы надо учесть.

Это если компания привлекла для выполнения работ/оказания услуг неустановленного контрагента. Если же работы/услуги оказывались силами своих работников, то дополнительные расходы компания не несла (кроме зарплаты своим сотрудникам, которые она уже учла в затратах), а значит, не будет ей уменьшения налога на прибыль.

Компаниям приходилось доказывать реальность поставок, работы и услуг. Вернее, это налоговая должна была доказать, что сделки нереальны, но мы же с вами понимаем….

Доказывать расходы на товар и работы/услуги приходится по-разному. С товарами проще

Если нужно доказать, что спорный товар куплен по рыночной цене, и товар поставляет только спорный поставщик, то можно ссылаться на коммерческие предложения от других продавцов в том же периоде времени, когда покупался спорный товар, а реальность приобретения товара доказывалась либо его наличием на складе или дальнейшей реализацией.

Адвокатская защита руководителей и собственников бизнеса

У нас есть собственная методика комплексной защиты топ-менеджеров, учредителей и бенефициаров бизнеса. Они сводит к минимуму риск привлечения к налоговой, уголовной и субсидиарной ответственности.

Узнайте больше

Если нужно доказать, что спорный товар куплен по рыночной цене, а товары покупались у разных продавцов, то ситуация проще — надо сравнить цену от спорного поставщика с ценами тех поставщиков, которые инспекция признала реальными.

Если цена выше рыночной, то надо запастись аргументами, почему. Например:

приобретать товар у других поставщиков по более низкой цене невозможно или неудобно (например, у них нет доставки, а организовывать доставку самому затруднительно);
другие поставщики требовали предоплату, а в вашем случае была отсрочка платежа;
в договорах между налогоплательщиком и контрагентом; контрагентом и изготовителем товар поименован одинаково, но по сути это разные товары. Например, девайс с программным обеспечением и без такого (просто «железо») явно будут стоить по-разному;
контрагент каким-либо образом проверяет или дорабатывает товар, изготовленный заводом, отсюда и серёзная наценка.

Надо понимать, уважаемые бизнесмены, что налоговая будет проверять эти аргументы. Например, если контрагент дорабатывает товар, то инспекторы проверят, есть ли у него соответствующее оборудование и квалифицированные сотрудники. Конечно, не обойдётся без допросов.

Как правильно доказывать расходы на товары или услуги по налогу на прибыль?

Частое обвинение в адрес налогоплательщика в том, что он сам выполнил спорные работы/оказал услуги. Значит, расходов нет.

В нашей практике неоднократно приходилось доказывать, что компания не могла своими силами выполнить спорные работы. Это можно сделать так:

представить в материалы налоговой проверки договоры, справки КС-2, акты выполненных работ, расчёты с анализом объёмов и видов работ, локальные ведомости с указанием количества требуемых для выполнения работ сотрудников;
представить расчёт рабочего времени и штатного расписания налогоплательщика, из которого следовало бы, что работники компании с учётом их специальностей не могли своими силами выполнить работы.

Методика расчета должна быть основана на действующих нормативно-правовых актах, регулирующих порядок расчёта трудоёмкости при производстве соответствующих работ (например, строительно-монтажных), на основании сметно-нормативных баз ценообразования ТСНБ-2001, ФЕР-2001.

Инспекция должна представить контррасчёт. Но, как показывает практика, она зачастую этого не делает. В таком случае суды, как правило, признают, что выполнить работы компания сама не могла, а значит, была вынуждена привлекать контрагентов. Следовательно, несла расходы, и их надо учесть.

При этом надо грамотно выбирать момент, когда возражать инспекции и доказывать расходы. Лучше делать это на этапе возражений на дополнительные мероприятия налогового контроля или на этапе апелляционного обжалования в УФНС, потому что Управление не настолько хорошо погружено в работу компании, чтобы аргументированно возразить; в отличие от инспекторов, которые проводили проверку. То есть возражаем не инспекции, а Управлению.

Если же вообще не заявить свои аргументы до суда, а представить их в первый раз в суде, то тот вообще откажется их рассматривать: «мы тут выездную налоговую проверку не проводим, мы исследуем только те доказательства, которые были заявлены во время проверки» — говорят судьи.

Так что надо не торопиться, но и не тянуть с возражениями.

Потом появилась статья 54.1. ФНС сказала, что налоговой реконструкции больше нет

Если налоговая окажется права, то по сделкам с недобросовестным контрагентом компания не сможет ни вычесть НДС, ни зачесть расходы (право на что даёт реконструкция).

Налоговая выпустила два письма — от 31 октября 2017 года № ЕД-4-9/22123 и от 16 августа 2017 №СА-4-7/16152.

В этих письмах сказано, что если обязательство по сделке исполнено не лицом, являющимся стороной договора, заключённого с налогоплательщиком и (или) лицом, которому обязательство по исполнению сделки передано по договору или закону, то компании должны отказать и в снижении НДС, и в расходах.

То есть если товар/работу/услугу выполнял неустановленный контрагент (даже если в реальности товаров/работ/услуг не приходится сомневаться), то ни уменьшения НДС, ни учёта расходов не будет.

То есть ситуация для налогоплательщика ухудшается относительного того, что было до ст. 54.1 НК при применении налоговой реконструкции.

Но есть и хорошие новости

На момент написания этой статьи мы не видели судебной практики, которая согласовывалась бы с позицией ФНС по расходам. Пока её просто нет.

Позиция ФНС — это позиция ФНС, а не судов. Есть вероятность, что суды не согласятся с налоговой, и правило реконструкции устоит. Однако неопределённость после введения статьи 54.1 имеется.

Выводы

Судебной практикой установлено правило налоговой реконструкции. В связи с ним компания может учесть расходы по налогу на прибыль, даже если работы/услуги оказаны неустановленным контрагентом. А вот в вычете НДС в таком случае откажут.

Статья 54.1 НК спутала все карты. ФНС считает, что после введения статьи правило налоговой реконструкции не применяется. То есть при неустановленном контрагенте компании откажут и в вычете НДС, и в учёте расходов.

Однако с правилом налоговой реконструкции неоднократно соглашались суды, в том числе Верховный суд. Есть вероятность, что это правило устоит. Как только появится соответствующая практика, вы об этом узнаете.

Роман Черненко

- Адвокат адвокатской палаты г. Москвы, Реестровый номер 77/9869;
Руководитель адвокатской коллегии "Налоговые адвокаты";

Понравилась статья?
Не забудьте поделиться.

Вас также может заинтересовать:

Все статьи

Полный текст будет доступен после оплаты Перейти к оплате

Политика конфиденциальности

1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
1.1. Политика обработки персональных данных (далее – Политика) разработана в
соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006. №152-ФЗ «О персональных данных» (далее – ФЗ-152).
1.2. Настоящая Политика определяет порядок обработки персональных данных и меры по обеспечению безопасности персональных данных в ООО Адвокатская Коллегия “Налоговые адвокаты” (далее – Оператор) с целью защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.
1.3. В Политике используются следующие основные понятия:
— автоматизированная обработка персональных данных — обработка персональных данных с помощью средств вычислительной техники;
— блокирование персональных данных — временное прекращение обработки персональных данных (за исключением случаев, если обработка необходима для уточнения персональных данных);
— информационная система персональных данных — совокупность содержащихся в базах данных персональных данных, и обеспечивающих их обработку информационных технологий и технических средств;
— обезличивание персональных данных — действия, в результате которых невозможно определить без использования дополнительной информации принадлежность персональных данных конкретному субъекту персональных данных;
— обработка персональных данных — любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных;
— оператор — государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными;
— персональные данные – любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных);
— предоставление персональных данных – действия, направленные на раскрытие персональных данных определенному лицу или определенному кругу лиц;
— распространение персональных данных — действия, направленные на раскрытие персональных данных неопределенному кругу лиц (передача персональных данных) или на ознакомление с персональными данными неограниченного круга лиц, в том числе обнародование персональных данных в средствах массовой информации, размещение в информационно-телекоммуникационных сетях или предоставление доступа к персональным данным каким-либо иным способом;
— трансграничная передача персональных данных — передача персональных данных на территорию иностранного государства органу власти иностранного государства, иностранному физическому или иностранному юридическому лицу.
— уничтожение персональных данных — действия, в результате которых невозможно восстановить содержание персональных данных в информационной системе персональных данных и (или) результате которых уничтожаются материальные носители персональных данных;
1.4. Компания обязана опубликовать или иным образом обеспечить неограниченный доступ к настоящей Политике обработки персональных данных в соответствии с ч. 2 ст. 18.1. ФЗ152.
2. ПРИНЦИПЫ И УСЛОВИЯ ОБРАБОТКИ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ
2.1. Принципы обработки персональных данных
2.1.1. Обработка персональных данных у Оператора осуществляется на основе следующих принципов:
— законности и справедливой основы;
— ограничения обработки персональных данных достижением конкретных, заранее определенных и законных целей;
— недопущения обработки персональных данных, несовместимой с целями сбора персональных данных;
— недопущения объединения баз данных, содержащих персональные данные, обработка которых осуществляется в целях, несовместимых между собой;
— обработки только тех персональных данных, которые отвечают целям их обработки;
— соответствия содержания и объема обрабатываемых персональных данных заявленным целям обработки;
— недопустимости обработки персональных данных, избыточных по отношению к заявленным целям их обработки;
— обеспечения точности, достаточности и актуальности персональных данных по отношению к целям обработки персональных данных;
— уничтожения либо обезличивания персональных данных по достижении целей их обработки или в случае утраты необходимости в достижении этих целей, при невозможности устранения Оператором допущенных нарушений персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.
2.2. Условия обработки персональных данных
2.2.1. Оператор производит обработку персональных данных при наличии хотя бы одного из следующих условий:
— обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных;
— обработка персональных данных необходима для достижения целей, предусмотренных международным договором Российской Федерации или законом, для осуществления и выполнения возложенных законодательством Российской Федерации на оператора функций, полномочий и обязанностей;
— обработка персональных данных необходима для осуществления правосудия, исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, подлежащих исполнению в соответствии с законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве;
— обработка персональных данных необходима для исполнения договора, стороной которого либо выгодоприобретателем или поручителем по которому является субъект персональных данных, а также для заключения договора по инициативе субъекта персональных данных или договора, по которому субъект персональных данных будет являться выгодоприобретателем или поручителем;
— обработка персональных данных необходима для осуществления прав и законных интересов оператора или третьих лиц либо для достижения общественно значимых целей при условии, что при этом не нарушаются права и свободы субъекта персональных данных;
— осуществляется обработка персональных данных, доступ неограниченного круга лиц к которым предоставлен субъектом персональных данных либо по его просьбе (далее — общедоступные персональные данные);
— осуществляется обработка персональных данных, подлежащих опубликованию или обязательному раскрытию в соответствии с федеральным законом.
2.3. Конфиденциальность персональных данных
2.3.1. Оператор и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.
2.4. Общедоступные источники персональных данных
2.4.1. В целях информационного обеспечения у Оператора могут создаваться общедоступные источники персональных данных субъектов персональных данных, в том числе справочники и адресные книги. В общедоступные источники персональных данных с письменного согласия субъекта персональных данных могут включаться его фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, должность, номера контактных телефонов, адрес электронной почты и иные персональные данные, сообщаемые субъектом персональных данных.
2.4.2. Сведения о субъекте персональных данных должны быть в любое время исключены из общедоступных источников персональных данных по требованию субъекта персональных данных, уполномоченного органа по защите прав субъектов персональных данных либо по решению суда.
2.5. Специальные категории персональных данных
2.5.1. Обработка Оператором специальных категорий персональных данных, касающихся расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья, интимной жизни, допускается в случаях, если:
— субъект персональных данных дал согласие в письменной форме на обработку своих персональных данных;
— персональные данные сделаны общедоступными субъектом персональных данных;
— обработка персональных данных осуществляется в соответствии с законодательством о государственной социальной помощи, трудовым законодательством, законодательством Российской Федерации о пенсиях по государственному пенсионному обеспечению, о трудовых пенсиях;
— обработка персональных данных необходима для защиты жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов субъекта персональных данных либо жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов других лиц и получение согласия субъекта персональных данных невозможно;
— обработка персональных данных осуществляется в медико-профилактических целях, в целях установления медицинского диагноза, оказания медицинских и медико-социальных услуг при условии, что обработка персональных данных осуществляется лицом, профессионально занимающимся медицинской деятельностью и обязанным в соответствии с законодательством Российской Федерации сохранять врачебную тайну;
— обработка персональных данных необходима для установления или осуществления прав субъекта персональных данных или третьих лиц, а равно и в связи с осуществлением правосудия;
— обработка персональных данных осуществляется в соответствии с законодательством об обязательных видах страхования, со страховым законодательством.
2.5.2. Обработка специальных категорий персональных данных, осуществлявшаяся в случаях, предусмотренных пунктом 4 статьи 10 ФЗ-152 должна быть незамедлительно прекращена, если устранены причины, вследствие которых осуществлялась их обработка, если иное не установлено федеральным законом.
2.5.3. Обработка персональных данных о судимости может осуществляться Оператором исключительно в случаях и в порядке, которые определяются в соответствии с федеральными законами.
2.6. Биометрические персональные данные
2.6.1. Сведения, которые характеризуют физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность — биометрические персональные данные — могут обрабатываться Оператором только при наличии согласия субъекта персональных данных в письменной форме.
2.7. Поручение обработки персональных данных другому лицу
2.7.1. Оператор вправе поручить обработку персональных данных другому лицу с согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом, на основании заключаемого с этим лицом договора. Лицо, осуществляющее обработку персональных данных по поручению Оператора, обязано соблюдать принципы и правила обработки персональных данных, предусмотренные ФЗ-152 и настоящей Политикой.
2.8. Обработка персональных данных граждан Российской Федерации
2.8.1. В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21 июля 2014 года N 242-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях» при сборе персональных данных, в том числе посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», оператор обязан обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан Российской Федерации с использованием баз данных, находящихся на территории Российской Федерации, за исключением случаев:
— обработка персональных данных необходима для достижения целей, предусмотренных международным договором Российской Федерации или законом, для осуществления и выполнения возложенных законодательством Российской Федерации на оператора функций, полномочий и обязанностей;
— обработка персональных данных необходима для осуществления правосудия, исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, подлежащих исполнению в соответствии с законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве (далее — исполнение судебного акта);
— обработка персональных данных необходима для исполнения полномочий федеральных органов исполнительной власти, органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и функций организаций, участвующих в предоставлении соответственно государственных и муниципальных услуг, предусмотренных Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг», включая регистрацию субъекта персональных данных на едином портале государственных и муниципальных услуг и (или) региональных порталах государственных и муниципальных услуг;
— обработка персональных данных необходима для осуществления профессиональной деятельности журналиста и (или) законной деятельности средства массовой информации либо научной, литературной или иной творческой деятельности при условии, что при этом не нарушаются права и законные интересы субъекта персональных данных.
2.9. Трансграничная передача персональных данных
2.9.1. Оператор обязан убедиться в том, что иностранным государством, на территорию которого предполагается осуществлять передачу персональных данных, обеспечивается адекватная защита прав субъектов персональных данных, до начала осуществления такой передачи.
2.9.2. Трансграничная передача персональных данных на территории иностранных государств, не обеспечивающих адекватной защиты прав субъектов персональных данных, может осуществляться в случаях:
— наличия согласия в письменной форме субъекта персональных данных на трансграничную передачу его персональных данных;
— исполнения договора, стороной которого является субъект персональных данных.
3. ПРАВА СУБЪЕКТА ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ
3.1. Согласие субъекта персональных данных на обработку его персональных
3.1.1. Субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных может быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме, если иное не установлено федеральным законом.
3.2. Права субъекта персональных данных
3.2.1. Субъект персональных данных имеет право на получение у Оператора информации, касающейся обработки его персональных данных, если такое право не ограничено в соответствии с федеральными законами. Субъект персональных данных вправе требовать от Оператора уточнения его персональных данных, их блокирования или уничтожения в случае, если персональные данные являются неполными, устаревшими, неточными, незаконно полученными или не являются необходимыми для заявленной цели обработки, а также принимать предусмотренные законом меры по защите своих прав.
3.2.2. Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с субъектом персональных данных (потенциальным потребителем) с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.
3.2.3. Оператор обязан немедленно прекратить по требованию субъекта персональных данных обработку его персональных данных в вышеуказанных целях.
3.2.4. Запрещается принятие на основании исключительно автоматизированной обработки персональных данных решений, порождающих юридические последствия в отношении субъекта персональных данных или иным образом затрагивающих его права и законные интересы, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, или при наличии согласия в письменной форме субъекта персональных данных.
3.2.5. Если субъект персональных данных считает, что Оператор осуществляет обработку его персональных данных с нарушением требований ФЗ-152 или иным образом нарушает его права и свободы, субъект персональных данных вправе обжаловать действия или бездействие Оператора в Уполномоченный орган по защите прав субъектов персональных данных или в судебном порядке.
3.2.6. Субъект персональных данных имеет право на защиту своих прав и законных интересов, в том числе на возмещение убытков и (или) компенсацию морального вреда.
4. ОБЕСПЕЧЕНИЕ БЕЗОПАСНОСТИ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ
4.1. Безопасность персональных данных, обрабатываемых Оператором, обеспечивается реализацией правовых, организационных и технических мер, необходимых для обеспечения требований федерального законодательства в области защиты персональных данных.
4.2. Для предотвращения несанкционированного доступа к персональным данным Оператором применяются следующие организационно-технические меры:
— назначение должностных лиц, ответственных за организацию обработки и защиты персональных данных;
— ограничение состава лиц, допущенных к обработке персональных данных;
— ознакомление субъектов с требованиями федерального законодательства и нормативных документов Оператора по обработке и защите персональных данных;
— организация учета, хранения и обращения носителей, содержащих информацию с персональными данными;
— определение угроз безопасности персональных данных при их обработке, формирование на их основе моделей угроз;
— разработка на основе модели угроз системы защиты персональных данных;
— использование средств защиты информации, прошедших процедуру оценки соответствия требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения безопасности информации, в случае, когда применение таких средств необходимо для нейтрализации актуальных угроз;
— проверка готовности и эффективности использования средств защиты информации;
— разграничение доступа пользователей к информационным ресурсам и программно-аппаратным средствам обработки информации;
— регистрация и учет действий пользователей информационных систем персональных данных;
— использование антивирусных средств и средств восстановления системы защиты персональных данных;
— применение в необходимых случаях средств межсетевого экранирования, обнаружения вторжений, анализа защищенности и средств криптографической защиты информации;
— организация пропускного режима на территорию Оператора, охраны помещений с техническими средствами обработки персональных данных.
5. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
5.1. Иные права и обязанности Оператора в связи с обработкой персональных данных определяются законодательством Российской Федерации в области персональных данных.
5.2. Работники Оператора, виновные в нарушении норм, регулирующих обработку и защиту персональных данных, несут материальную, дисциплинарную, административную, гражданско-правовую или уголовную ответственность в порядке, установленном федеральными законами.

Закрыть окно