Вы можете переложить на контрагента налоговые риски работы с ним. Иными словами, если инспекция доначислит вам налоги по сделкам с этим контрагентам, то он заплатит вам сумму, доначисленную инспекцией. Вы уплатите сумму доначислений в бюджет, не понеся при этом финансовых потерь. Однако этот инструмент несовершенен и не всегда чётко работает. При каких-то обстоятельствах вы сможете взыскать деньги с контрагента по налоговой оговорке, а в каких-то нет? Ниже мы рассматриваем эти вопросы. Как минимум знать о налоговой оговорке необходимо.
Контрагенты свободны в заключении договора. В том числе они могут предусмотреть условие, что если налоговая отказывает покупателю в возмещении/вычете НДС или отказывается учесть понесенные затраты при исчислении налога на прибыль, то поставщик выплачивает покупателю спорную сумму. Это и есть налоговая оговорка.
Юридически «перекладывание» на контрагента налоговых рисков (налоговая оговорка) состоит из двух частей:
В ГК РФ есть статья 431.2. «Заверения об обстоятельствах», значение которой в том, что, одна сторона договора даёт другой заверение по важным обстоятельствам. И если дающая заверения сторона ввела в заблуждение, а у другой стороны из-за этого обмана возникли убытки (налоговая не приняла вычеты НДС или не признала расходы), то сторона-обманщик должна эти убытки возместить.
Как выглядит это заверение? Ниже вы можете скачать соглашение о налоговой оговорке полностью, но здесь для примера мы приведём пару пунктов:
Поставщик, руководствуясь ст.431.2 Гражданского кодекса РФ, заверяет Покупателя о следующих обстоятельствах:
а) Поставщик состоит на налоговом учете, сдает в налоговые органы в установленном порядке отчетность и исполняет надлежащим образом, в полном объеме и в соответствии с действующим законодательством РФ обязанность по уплате налогов и сборов;
б) все операции по покупке товара (работ, услуг) у своих контрагентов и по продаже товара Покупателю полностью отражаются в бухгалтерской и налоговой отчетности Поставщика;
При недостоверности данных заверений об обстоятельствах, а равно при ненадлежащем исполнении Поставщиком требований действующего налогового законодательства РФ… Поставщик обязан в полном объеме возместить Покупателю причиненные убытки, в том числе… доначислении налогов, начислении пеней, наложении штрафов.
Итак, убытки мы прописали. Но кроме убытков у вас могут появиться имущественные потери, которые юридически отличается от убытков. Поэтому в договоре нужно прописать обязанность контрагента возместить вам не только убытки, но и имущественный вред.
Потому используем ещё и вторую статью — 406.1 ГК «Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств». В ней как раз сказано о том, что контрагент обязан возместить вам имущественные потери даже в том случае, когда он ни в чём не виноват. Пример:
Вместо взыскания убытков в соответствии с п.1 настоящего дополнительного соглашения Покупатель может потребовать от Поставщика возмещения имущественных потерь, возникших в случае наступления следующих обстоятельств:
а) в связи с вынесением налоговым органом решения и/или предъявлением налоговым органом требований об уплате налогов (пеней, штрафов), согласно которым Покупателю доначислены суммы налога и/или налогов (пеней, штрафов) по причинам, связанным с Поставщиком…
Так риски будут закрыты. Суды тоже так считают. Вот, например, что сказано в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.11.2020 N Ф04-4801/2020 по делу N А67-11580/2019:
В отличие от возмещения убытков по правилам статей 15 и 393 ГК РФ возмещение потерь по правилам статьи 406.1 ГК РФ осуществляется вне зависимости от наличия нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательства соответствующей стороной и независимо от причинной связи между поведением этой стороны и подлежащими возмещению потерями, вызванными наступлением определенных сторонами обстоятельств.
Работает, но есть важные нюансы.
Когда механизм налоговой оговорки начинает действовать? Когда инспекция отказывается принять вычесты по НДС и признать затраты по налогу на прибыль по какой-то сделке с каким-то контрагентом.
А что значит «инспекция отказывается»? Отказ может быть разным. В одном случае инспектора просто вызывают директора на комиссию и говорят: у вас недобросовестный контрагент, мы рекомендует вам восстановить вычеты по НДС по данному контрагенту.
Но то, что происходит на комиссии, не имеет юридического значения. Это просто разговор без юридических последствий. Сейчас поясним.
Вот было дело № А55-33207/2019. Инспекция вызвала директора компании, заявила о недобросовестности контрагента и предложила уточниться.
Директор потребовал у проблемного контрагента выплатить ему спорную сумму по налоговой оговорке. А контрагент сказал — не буду ничего платить! Компания пошла в суд и проиграла, а почему? Потому, что в договоре было сказано:
Пунктом 4 дополнительного соглашения предусмотрено, что в случае нарушения заверений, указанных в п. 2 соглашения, продавец обязуется возместить покупателю (и/или третьим лицам), вызванные таким нарушением убытки в размере: – сумм, уплаченных покупателем в бюджет на основании решений (требований) налоговых органов.
Самое важное — «на основании решений (требований) налоговых органов». А решений и требований не было. Разговор на комиссии — не требование и не решение. И тот факт, что на комиссии даже протокол подписывается, ничего в этом не меняет.
Поэтому взыскать с контрагента деньги просто потому, что инспектора сказали «рекомендуем восстановить вычеты» вряд ли получится.
9 сентября 2021 года Верховный суд рассмотрел дело № А33-3832/2019 и вынес Определение № 302-ЭС21-5294. В этом деле компания смогла взыскать с контрагента причинённый вред, но у него и основания для требований было самыми серьезным:
и только после этого она предъявила иск проблемному контрагенту. Согласитесь, это совершенно другая ситуация, нежели беседа с директором компании на комиссии в налоговой, где директору устно порекомендуют уточнить налоговые обязательства.
Вот ещё практика Верховного суда. В деле № А53-22858/2016 Торговый дом «Риф» возместил 12,3 млн руб с компании «Агробизнес», которая дала гарантии и заверения Рифу.
Инспекция отказала Рифу в вычетах по НДС по сделке с Агробизнесом, и Риф взыскал спорную сумму — 12,3 млн руб — с Агробизнеса. Правда, когда речь зашла о взыскании, Агробизнес платить не стал, и Рифу пришлось идти в суд, чтобы взыскать эту сумму. Но уж лучше судиться с контрагентом по налоговой оговорке, чем с инспекцией по начислениям.
Это дело прошло три инстанции, жалоба в Верховный Суд не попала, хотя была подана. Иными словами, ВС РФ согласился с выводами нижестоящих судов о том, что взыскание средств по налоговой оговорке — это нормально.
Например, в деле А41-71148/2019 Агростандарт поставлял Мукомольному заводу зерно. В договоре был пункт: если налоговая на основе данных из АСК НДС-2 пришлёт Мукомольному заводу письмо о том, что:
То есть был «двойной» механизм защиты завода от финансовых потерь — или Агростандарт платит НДС, и тогда налоговая не оспаривает заводу вычеты; или возмещает заводу убытки.
Агростандарт не заплатил НДС за 4 квартал 2018 — 1,3 млн руб и за 1 квартал 2019 — 744 тыс руб. Мукомольный завод удержал эти суммы из оплаты Агростандарту за зерно (в договоре была прописана отсрочка платежа). Агростандарт пошёл в суд, но проиграл: суды сказали, что завод правильно удержал 2 млн руб. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.08.2020 N Ф05-8197/2020.
Похожая история была в деле № А67-11580/2019.
Сибирская аграрная группа покупала у Сибирской оптовой компании кормовые добавки, зерно и отруби. Тоже было условие в договоре, что оптовая компания возмещает аграрной группе имущественные потери, если аграрная группа откажется от вычета по НДС (имеется в виду, что инспекция заявит аграрной группе, что источник возмещения НДС из бюджета не сформирован).
Причём договор возлагал на оптовую компанию ответственность «за себя и за всех тех парней»:
имущественные потери покупателя, подлежащие возмещению поставщиком, определяются в размере:сумм, указанных в требованиях органов власти, предъявленных к покупателю или к третьему лицу, прямо или косвенно приобретшему товар (работу, услугу) по цепочке взаимоотношений с покупателем. Данным пунктом также определено, что наличие признаков несформированного источника для принятия к вычету сумм НДС определяется по цепочке поставщиков товаров (работ, услуг), не ограничиваясь прямой сделкой с поставщиком по договору, но и в ситуации, когда поставщик или его контрагенты не обеспечили наличие источника для вычета по НДС по сделкам по цепочке движения товаров, работ, услуг.
Так что оптовая компания отвечала и за себя и за всех своих контрагентов. Ну, вот и ответила: в цепочке контрагентов образовался разрыв по НДС, аграрная группа не смогла получить вычет и в ходе камеральной проверки отказалось от вычетов по счетам-фактурам от Сибирской оптовой компании, добровольно подало уточненные налоговые декларации по НДС и уплатило в бюджет соответствующие суммы НДС. В дальнейшем взыскала с оптовой компании 1,8 млн руб. Вернее, удержала эту сумму из суммы оплаты товара. Суды сказали — все правильно.
Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 17.11.2020 N Ф04-4801/2020 по делу N А67-11580/2019.
Если основной договор уже есть, то надо оформить дополнительное соглашение к нему. Очень важно указать, что оно действует с момента заключения основного договора, иначе допсоглашение будет действовать только в отношении обстоятельств, возникших после его подписания.
Если договора ещё нет, то налоговую оговорку можно включить в разделы «Обязательства сторон» или «Особые условия».
ДОПОЛНИТЕЛЬНОЕ СОГЛАШЕНИЕ №___
к договору поставки от «__» ______ 20__ г.
г. Москва «__» ________ ____ г.
__________________ «____________», в лице ______________________ __.__._________., действующего на основании доверенности №__ от __.__._____, именуемое в дальнейшем «Покупатель», с одной стороны, и __________________ «____________», в лице ________________________ __.__._________, действующего на основании Устава, именуемое в дальнейшем «Поставщик», с другой стороны, при совместном упоминании именуемые «Стороны», заключили настоящее дополнительное соглашение к договору поставки от «__» ________ ____ г.,(далее – договор) о нижеследующем:
1.Поставщик, руководствуясь ст.431.2 Гражданского кодекса РФ, заверяет Покупателя о следующих обстоятельствах:
а) Поставщик состоит на налоговом учете, сдает в налоговые органы в установленном порядке отчетность и исполняет надлежащим образом, в полном объеме и в соответствии с действующим законодательством РФ обязанность по уплате налогов и сборов;
б) все операции по покупке товара (работ, услуг) у своих контрагентов и по продаже товара Покупателю полностью отражаются в бухгалтерской и налоговой отчетности Поставщика;
в) Поставщик гарантирует и обязуется отражать в налоговой отчетности налог на добавленную стоимость (НДС), уплаченный Покупателем Поставщику в составе цены товара;
г) неуплата (неполная уплата) и/или зачет (возврат) сумм налогов не являются основной целью договора и поставок, выполняемых по договору;
д) Поставщик гарантирует, что обладает достаточными материальными ресурсами по исполнению договора.
Для подтверждения обстоятельства, предусмотренного настоящим подпунктом Поставщик обязуется предоставить Покупателю, один из следующих документов:
– документ, подтверждающий, что Поставщик является изготовителем товара (например, декларация о соответствии, сертификат соответствия, паспорт на товар, документ о праве собственности или аренды на здание, строение или помещения производственного назначения);
– документ, подтверждающий, что Поставщик является уполномоченным представителем изготовителя товара и/или дистрибьютором, и/или дилером, и/или импортером и т.п.) (например, сертификат дистрибьютора, письмо от изготовителя, декларация о соответствии, сертификат соответствия и др.);
– документ, подтверждающий, что Поставщик является субъектом оптовой торговли (например, документ о праве собственности или аренды на здание, строение или помещения складского назначения).
Стороны определили, что вышеизложенные заверения об обстоятельствах имеют существенное значение для Покупателя, и Покупатель при исполнении договора будет полагаться на данные заверения об обстоятельствах.
При недостоверности данных заверений об обстоятельствах, а равно при ненадлежащем исполнении Поставщиком требований действующего налогового законодательства РФ, в том числе в части своевременного декларирования и уплаты налогов, предоставления достоверной налоговый отчетности, совершения иных предусмотренных налоговым законодательством обязанностей, Поставщик обязан в полном объеме возместить Покупателю причиненные убытки, в том числе возникшие в результате отказа Покупателю в возмещении причитающихся ему сумм налогов, доначислении налогов, начислении пеней, наложении штрафов.
2. Вместо взыскания убытков в соответствии с п.1 настоящего дополнительного соглашения Покупатель может потребовать от Поставщика возмещения имущественных потерь, возникших в случае наступления следующих обстоятельств:
а) в связи с вынесением налоговым органом решения и/или предъявлением налоговым органом требований об уплате налогов (пеней, штрафов), согласно которым Покупателю доначислены суммы налога и/или налогов (пеней, штрафов) по причинам, связанным с Поставщиком (в т.ч. решений об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, который был уплачен Поставщику в составе цены товара) (доначисление налогов из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов по налогу на прибыль);
б) в связи с предъявлением третьим лицом, купившим у Покупателя товар, являющийся предметом по договору, требований о возмещении потерь и убытков в виде уплаченных ими налогов (пеней, штрафов), доначисленных из-за отказа в применении налоговых вычетов по НДС и из-за исключения стоимости приобретенных товаров из расходов по налогу на прибыль, по причинам, связанным с Поставщиком.
3. Размер убытков или имущественных потерь определяется размером сумм, уплаченных Покупателем в бюджет на основании решений (требований) налоговых органов о доначислении налогов (в т.ч. решений об отказе в применении налоговых вычетов по НДС, который был уплачен Поставщику в составе цены товара), решений (требований) налоговых органов об уплате пени, штрафов или уплаченных Покупателем третьему лицу на основании требования (претензии) такого лица.
4. Убытки или имущественные потери возмещаются Поставщиком Покупателю в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения претензии Покупателя с приложением подтверждающих документов независимо от оспаривания Покупателем в судебном порядке решения (требования) налогового органа. При положительном исходе судебного спора, предметом которого является оспаривание соответствующего решения (требования) налогового органа, Покупатель возвращает Поставщику денежные средства, полученные Покупателем в качестве возмещения убытков или имущественных потерь, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента вступления решения суда в законную силу.
5. Настоящее дополнительное соглашение является неотъемлемой частью договора, составлено в двух экземплярах, имеющих одинаковую юридическую силу, по одному для каждой из сторон.
6. Во всем остальном, что не предусмотрено настоящим дополнительным соглашением, Стороны руководствуются условиями договора.
Покупатель: |
Поставщик: |
Директор: ________________/__.__._________/ |
Генеральный директор: ____________________/__.__.________./ |
Если вы — покупатель, и вы при поиске поставщика используете тендерную процедуру, то вы предлагаете свой бланк договора, в котором прописываете налоговую оговорку. Если потенциального поставщика это не устраивает, он просто не откликается на вашу заявку.
Если поставщик откликнулся, но позднее отказывается подписать договор из-за налоговой оговорки, то вопрос — зачем тогда вообще откликался?
Если тендерная процедура не используется, то отказ от подписания договора с заверениями об обстоятельствах и налоговой оговоркой должен вас насторожить.
Но что делать, если поставщик — вы, и вам предлагают на подпись договор с налоговой оговоркой?
Ещё раз проверьте добросовестность ваших поставщиков по цепочке поставок. Внимательно читайте текст налоговой оговорки на предмет того, какие обстоятельства могут служить основанием для взыскания с вас денег.
А ещё — пропишите в договоре обязанность контрагента оперативно уведомлять вас о любых претензиях налоговой. Так вы сможете ответить на эти претензии и, вероятно, снять их. Например, инспекция решит, что вы — недобросовестный контрагент, но вы представите аргументы, доказывающие обратное: что сделка реальна, у вас есть все необходимые ресурсы для её исполнения и т.д.. В таком случае причин отказывать вашему контрагенту в вычете у инспекции не будет, а значит, у него не будет и оснований требовать с вас убытки/имущественные потери.
Налоговая оговорка — это инструмент, позволяющий переложить на контрагента налоговые риски. Согласно актуальной судебной практике, чтобы вы могли взыскать с контрагента имущественные потери (убытки), необходимо, чтобы имелось либо решение суда о законности решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности, либо налоговая должна рекомендовать вам уточнить налоговые обязательства, вы с этим объективно соглашаетесь, доплачиваете суммы НДС в бюджет и только после этого имеете возможность взыскать с контрагента имущественные потери (убытки).
Чтобы переложить на контрагента налоговые риски, надо заключить Дополнительное соглашение к договору или включить в договор соответствующие нормы.
Обратитесь к нам, в адвокатскую коллегию «Налоговые адвокаты».
Звоните по номеру +7 (499) 283-80-20
Пишите на почту nalogadvocat@gmail.com
Теперь можно в разы снижать налоговые доначисления при дроблении: ВС РФ сказал, что надо учитывать налог по УСН, который заплатили все компании из схемы
Бизнесменов «сдают» фото из ВКонтакте и Одноклассников
Продажа товара зависимому ИП по сниженным ценам — это не схема, решил суд
Суд заставит инспекцию учесть уплаченные налоги при доначислениях из-за дробления
Расплата за схемы с самозанятыми близка: налоговая дала понять, что скоро пойдут доначисления за подмену трудового договора договором с самозанятыми
Руководил компанией? С тебя 16 млн!