Как доказать проявление должной коммерческой осмотрительности после выхода письма ФНС от 10 марта 2021 года? Практические рекомендации от адвоката

Всегда есть риск, что контрагент подведёт и не сможет выполнить то, о чём вы с ним договорились. Не построит дом, не привезёт товары, не сможет оказать услуги.
Причины провала могут быть разными: недостаток опыта, отсутствие достаточного числа сотрудников или техники.

Что такое должная и коммерческая осмотрительность?

Должная осмотрительность — это проверка компании, с которой вы заключаете договор, на способность этот договор исполнить. Есть ли у неё нужная техника? Достаточно ли работников? Есть ли у них соответствующее образование? Сколько лет она существует на рынке? Кто директор?

Если вы убеждаетесь, что все хорошо, и потенциальный контрагент сможет исполнить то, о чём вы с ним договариваетесь, то вы проявили должную осмотрительность при выборе контрагента. Убедились, что он не подведёт (или свели этот риск к возможному минимуму).

Казалось бы, проверка контрагента — это дело компании, которая с этим контрагентом собралась подписывать договор. Хочешь — проверяй, не хочешь — не проверяй. Но нет.

С 2006 года налоговая и суды (знаменитое Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды») стали требовать, чтобы бизнес проверял своих контрагентов. Зачем это налоговой? Затем, что бизнес пытается экономить налоги, заключая договоры с техничками (однодневками). А техничка — это компания, проверка которой однозначно покажет, что заключать с ней договор нельзя. В 2006 году у техничек были массовые директора и адреса регистрации, не было сотрудников и техники — в общем, даже малейшее проявление должной осмотрительности показало бы, что это компания-пустышка.

Но договор-то с ней был заключён. А значит, вы не проявили должную осмотрительность. Виновен! Доплатите налоги по сделкам с контрагентом-пустышкой, потому что вы не проявили должную осмотрительность.

Время шло, должная осмотрительность менялась и постепенно превращалась в коммерческую осмотрительность

В 2006 году, чтобы проявить должную осмотрительность, было, как правило, достаточно формальных действий:

посмотреть Устав контрагента (чтобы убедиться, что контрагент существует как юридическое лицо);
посмотреть свидетельство о постановке контрагента на налоговый учёт;
ознакомиться с приказами о назначении генерального директора и главбуха (чтобы знать, что человек, с которым вы подписываете договор, имеет право его подписывать).

Ездить в цех контрагента, чтобы узнать, на каком оборудовании он работает и выяснять, какое образование получили его сотрудники, никто тогда не требовал.

Но инспекция была нацелена на то, чтобы уничтожить компании-однодневки, а для этого требовалась постоянно «поднимать планку» проявления должной осмотрительности. Ведь технички быстро учились мимикрировать под реальные компании, которые могли пройти тест на должную осмотрительность.

Появлялись все новые судебные акты и письма ФНС, в которых список того, что должен сделать бизнес, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной, менялся, расширялся, уточнялся.

В какой-то момент возник термин «коммерческая осмотрительность». Это в каком-то смысле «апгрейд» должной осмотрительности. Под коммерческой осмотрительностью понимают изучение не формальных данных о контрагенте, а самых что ни есть реальных, имеющих самое прямое отношение к возможности качественно исполнить сделку — изучение его репутации, оценка квалификации сотрудников и т.д.

10 марта 2021 года ФНС выпустила Письмо, в котором признала налоговую реконструкцию и рассказала, что теперь следует понимать под должной коммерческой осмотрительностью.

Должная (коммерческая) осмотрительность в Письме ФНС от 10 марта 2021 года № БВ-4-7/3060@

Мы считаем, что стандарт коммерческой осмотрительности, прописанный в этом Письме, закрепится надолго, так что читайте внимательно.

Итак, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной, нужно проверить:

деловую репутацию контрагента;
возможность исполнения его обязательств по договору;
его платежеспособность;
возможность предоставления обеспечения исполнения;
наличие ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала);
опыт.

А если заключается дорогая важная сделка (покупка недвижимости, например), то надо ещё и изучить историю взаимоотношений предшествующих собственников.

Что конкретно надо сделать, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной? Рекомендации из Письма ФНС

Вы должны:

знать, по какому адресу находится контрагент, его офис, склады, цеха;
получить у контрагента копии документов, которые подтверждают, что у него есть оборудование, квалифицированные сотрудники, лицензии, разрешения, свидетельства о членстве в СРО, которые подтвердят, что контрагент может исполнить сделку;
обладать информацией, как ваши менеджеры выбирали этого контрагента, заключали сделку, как она исполнялась (и мочь рассказать все это инспекции, если у неё будут вопросы);
обсуждать условия договора с руководителем контрагента или его менеджерами и быть готовым предоставить доказательства этого обсуждения (переписка, встречи и т.д.);
получить информацию о контрагенте из открытых источников, в том числе с сайта ФНС, проанализировать её; если в открытом доступе нет информации о контрагенте — плохо;
помнить, как вы вообще узнали о контрагенте (вам его порекомендовали, вы нашли его сайт в интернете, прочитали в СМИ);
заключить договор с согласия госоргана или муниципалитета, если таковое согласие требуется в силу закона;
следовать вашему внутреннему регламенту заключения сделки, не нарушать его;
не совершать непрофильных или сверхрисковых сделок;
не включать странных, отличных от обычаев делового оборота условий в договор, например, длительно отсрачивать платёж, ставить слишком низкую цену, предусматривать ответственность, размер которой явно несопоставим с возможным нарушением;
составлять документы, которые должны быть составлены, исходя из характера сделки (например, акт о передаче подрядчику строительной площадки, если заключается договор строительного подряда);
не ошибаться, не допускать противоречий при составлении договоров и документов. Иначе налоговая заподозрит, что документы составлены «задним числом» или, наоборот, до соответствующих событий;
не использовать в расчётах неликвидные векселя, не принимать в качестве оплаты права требования к третьему лицу, с которого явно ничего не получишь;
защищать ваши права, если контрагент их нарушает (видимо, инспекция имеет в виду, что если контрагент должен вам заплатить и не платит, вы должны принимать меры к взысканию, а не сидеть сложа руки).

Вот что вы должны делать, чтобы в глазах налоговиков быть кристально, безупречно добросовестным налогоплательщиком, проявившим коммерческую осмотрительность.

Большое значение в плане коммерческой осмотрительности играет «дело Звёздочки»

О «деле Звездочки» мы писали в этой статье. Кратко напомним.

Бизнес заключает самые разные сделки. Некоторые из них — обыденные, привычные, мелкие. Другие — «сделки века» — очень важные, дорогие, которые будут иметь для бизнеса огромное значение.

Проявлять должную осмотрительность при заключении мелких сделок и важных сделок надо в разном объёме. Для мелкой сделки можно особо не «копать» информацию о контрагенте. А вот при заключении «сделки века» контрагента надо изучить от и до.

Список действия для проявления коммерческой осмотрительности выше — это список скорее для «сделок века». Когда вы заключаете какую-то не особо существенную сделку, проверять контрагента досконально не надо.

Сокращённый чек-лист по проявлению должной коммерческой осмотрительности

У вас есть копии свидетельства о госрегистрации контрагента, свидетельства о постановке на налоговый учёт, Устава, решения (протокола) о создании компании, приказа о назначении генерального директора и главного бухгалтера?
У вас есть копия выписки из ЕГРЮЛ?
Вы проверили, что у контрагента нет долгов по налогам?
Вы убедились, что контрагент находится по заявленному адресу? (Получили ли копии договора аренды или свидетельства о праве собственности?)
У контрагента есть сайт?
У вас есть электронная переписка с контрагентом?
Есть ли письмо от контрагента с заверениями о возможности исполнить сделку?
У вас есть копии документов, которые подтверждают, что у контрагента есть производственные мощности, квалифицированные сотрудники, имущество и лицензии, которые нужны для выполнения договора?
Вы собрали рекомендации компаний, которые ранее работали с этим контрагентом?

Чек-лист выше — сокращённый. Но вы можете получить исчерпывающий чек-лист по проявлению должной коммерческой осмотрительности и Регламент проявления должной осмотрительности (со всеми необходимыми документами для его внедрения в вашей компании и приложениями) у нас. Регламент — это документ, который снимает все вопросы о проявлении вами должной осмотрительности.

Выводы

Сейчас почти каждое требование о предоставлении документов (информации) или каждый допрос в налоговом органе содержит в себе вопросы о проявлении должной (коммерческой) осмотрительности. В зависимости от того, как вы ответите на эти вопросы во многом будет зависеть чем закончится проверка со стороны налоговой инспекции.

В нашей компании разработаны целые Положения о проверке контрагентов, которые снимают претензии инспекции о непроявлении должной осмотрительности.

Роман Черненко

- Адвокат адвокатской палаты г. Москвы, Реестровый номер 77/9869;
Руководитель адвокатской коллегии "Налоговые адвокаты";

Понравилась статья?
Не забудьте поделиться.

Вас также может заинтересовать:

Все статьи

Полный текст будет доступен после оплаты Перейти к оплате

Политика конфиденциальности

1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
1.1. Политика обработки персональных данных (далее – Политика) разработана в
соответствии с Федеральным законом от 27.07.2006. №152-ФЗ «О персональных данных» (далее – ФЗ-152).
1.2. Настоящая Политика определяет порядок обработки персональных данных и меры по обеспечению безопасности персональных данных в ООО Адвокатская Коллегия “Налоговые адвокаты” (далее – Оператор) с целью защиты прав и свобод человека и гражданина при обработке его персональных данных, в том числе защиты прав на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну.
1.3. В Политике используются следующие основные понятия:
— автоматизированная обработка персональных данных — обработка персональных данных с помощью средств вычислительной техники;
— блокирование персональных данных — временное прекращение обработки персональных данных (за исключением случаев, если обработка необходима для уточнения персональных данных);
— информационная система персональных данных — совокупность содержащихся в базах данных персональных данных, и обеспечивающих их обработку информационных технологий и технических средств;
— обезличивание персональных данных — действия, в результате которых невозможно определить без использования дополнительной информации принадлежность персональных данных конкретному субъекту персональных данных;
— обработка персональных данных — любое действие (операция) или совокупность действий (операций), совершаемых с использованием средств автоматизации или без использования таких средств с персональными данными, включая сбор, запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передачу (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных;
— оператор — государственный орган, муниципальный орган, юридическое или физическое лицо, самостоятельно или совместно с другими лицами организующие и (или) осуществляющие обработку персональных данных, а также определяющие цели обработки персональных данных, состав персональных данных, подлежащих обработке, действия (операции), совершаемые с персональными данными;
— персональные данные – любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных);
— предоставление персональных данных – действия, направленные на раскрытие персональных данных определенному лицу или определенному кругу лиц;
— распространение персональных данных — действия, направленные на раскрытие персональных данных неопределенному кругу лиц (передача персональных данных) или на ознакомление с персональными данными неограниченного круга лиц, в том числе обнародование персональных данных в средствах массовой информации, размещение в информационно-телекоммуникационных сетях или предоставление доступа к персональным данным каким-либо иным способом;
— трансграничная передача персональных данных — передача персональных данных на территорию иностранного государства органу власти иностранного государства, иностранному физическому или иностранному юридическому лицу.
— уничтожение персональных данных — действия, в результате которых невозможно восстановить содержание персональных данных в информационной системе персональных данных и (или) результате которых уничтожаются материальные носители персональных данных;
1.4. Компания обязана опубликовать или иным образом обеспечить неограниченный доступ к настоящей Политике обработки персональных данных в соответствии с ч. 2 ст. 18.1. ФЗ152.
2. ПРИНЦИПЫ И УСЛОВИЯ ОБРАБОТКИ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ
2.1. Принципы обработки персональных данных
2.1.1. Обработка персональных данных у Оператора осуществляется на основе следующих принципов:
— законности и справедливой основы;
— ограничения обработки персональных данных достижением конкретных, заранее определенных и законных целей;
— недопущения обработки персональных данных, несовместимой с целями сбора персональных данных;
— недопущения объединения баз данных, содержащих персональные данные, обработка которых осуществляется в целях, несовместимых между собой;
— обработки только тех персональных данных, которые отвечают целям их обработки;
— соответствия содержания и объема обрабатываемых персональных данных заявленным целям обработки;
— недопустимости обработки персональных данных, избыточных по отношению к заявленным целям их обработки;
— обеспечения точности, достаточности и актуальности персональных данных по отношению к целям обработки персональных данных;
— уничтожения либо обезличивания персональных данных по достижении целей их обработки или в случае утраты необходимости в достижении этих целей, при невозможности устранения Оператором допущенных нарушений персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.
2.2. Условия обработки персональных данных
2.2.1. Оператор производит обработку персональных данных при наличии хотя бы одного из следующих условий:
— обработка персональных данных осуществляется с согласия субъекта персональных данных на обработку его персональных данных;
— обработка персональных данных необходима для достижения целей, предусмотренных международным договором Российской Федерации или законом, для осуществления и выполнения возложенных законодательством Российской Федерации на оператора функций, полномочий и обязанностей;
— обработка персональных данных необходима для осуществления правосудия, исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, подлежащих исполнению в соответствии с законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве;
— обработка персональных данных необходима для исполнения договора, стороной которого либо выгодоприобретателем или поручителем по которому является субъект персональных данных, а также для заключения договора по инициативе субъекта персональных данных или договора, по которому субъект персональных данных будет являться выгодоприобретателем или поручителем;
— обработка персональных данных необходима для осуществления прав и законных интересов оператора или третьих лиц либо для достижения общественно значимых целей при условии, что при этом не нарушаются права и свободы субъекта персональных данных;
— осуществляется обработка персональных данных, доступ неограниченного круга лиц к которым предоставлен субъектом персональных данных либо по его просьбе (далее — общедоступные персональные данные);
— осуществляется обработка персональных данных, подлежащих опубликованию или обязательному раскрытию в соответствии с федеральным законом.
2.3. Конфиденциальность персональных данных
2.3.1. Оператор и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.
2.4. Общедоступные источники персональных данных
2.4.1. В целях информационного обеспечения у Оператора могут создаваться общедоступные источники персональных данных субъектов персональных данных, в том числе справочники и адресные книги. В общедоступные источники персональных данных с письменного согласия субъекта персональных данных могут включаться его фамилия, имя, отчество, дата и место рождения, должность, номера контактных телефонов, адрес электронной почты и иные персональные данные, сообщаемые субъектом персональных данных.
2.4.2. Сведения о субъекте персональных данных должны быть в любое время исключены из общедоступных источников персональных данных по требованию субъекта персональных данных, уполномоченного органа по защите прав субъектов персональных данных либо по решению суда.
2.5. Специальные категории персональных данных
2.5.1. Обработка Оператором специальных категорий персональных данных, касающихся расовой, национальной принадлежности, политических взглядов, религиозных или философских убеждений, состояния здоровья, интимной жизни, допускается в случаях, если:
— субъект персональных данных дал согласие в письменной форме на обработку своих персональных данных;
— персональные данные сделаны общедоступными субъектом персональных данных;
— обработка персональных данных осуществляется в соответствии с законодательством о государственной социальной помощи, трудовым законодательством, законодательством Российской Федерации о пенсиях по государственному пенсионному обеспечению, о трудовых пенсиях;
— обработка персональных данных необходима для защиты жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов субъекта персональных данных либо жизни, здоровья или иных жизненно важных интересов других лиц и получение согласия субъекта персональных данных невозможно;
— обработка персональных данных осуществляется в медико-профилактических целях, в целях установления медицинского диагноза, оказания медицинских и медико-социальных услуг при условии, что обработка персональных данных осуществляется лицом, профессионально занимающимся медицинской деятельностью и обязанным в соответствии с законодательством Российской Федерации сохранять врачебную тайну;
— обработка персональных данных необходима для установления или осуществления прав субъекта персональных данных или третьих лиц, а равно и в связи с осуществлением правосудия;
— обработка персональных данных осуществляется в соответствии с законодательством об обязательных видах страхования, со страховым законодательством.
2.5.2. Обработка специальных категорий персональных данных, осуществлявшаяся в случаях, предусмотренных пунктом 4 статьи 10 ФЗ-152 должна быть незамедлительно прекращена, если устранены причины, вследствие которых осуществлялась их обработка, если иное не установлено федеральным законом.
2.5.3. Обработка персональных данных о судимости может осуществляться Оператором исключительно в случаях и в порядке, которые определяются в соответствии с федеральными законами.
2.6. Биометрические персональные данные
2.6.1. Сведения, которые характеризуют физиологические и биологические особенности человека, на основании которых можно установить его личность — биометрические персональные данные — могут обрабатываться Оператором только при наличии согласия субъекта персональных данных в письменной форме.
2.7. Поручение обработки персональных данных другому лицу
2.7.1. Оператор вправе поручить обработку персональных данных другому лицу с согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом, на основании заключаемого с этим лицом договора. Лицо, осуществляющее обработку персональных данных по поручению Оператора, обязано соблюдать принципы и правила обработки персональных данных, предусмотренные ФЗ-152 и настоящей Политикой.
2.8. Обработка персональных данных граждан Российской Федерации
2.8.1. В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 21 июля 2014 года N 242-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникационных сетях» при сборе персональных данных, в том числе посредством информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», оператор обязан обеспечить запись, систематизацию, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение персональных данных граждан Российской Федерации с использованием баз данных, находящихся на территории Российской Федерации, за исключением случаев:
— обработка персональных данных необходима для достижения целей, предусмотренных международным договором Российской Федерации или законом, для осуществления и выполнения возложенных законодательством Российской Федерации на оператора функций, полномочий и обязанностей;
— обработка персональных данных необходима для осуществления правосудия, исполнения судебного акта, акта другого органа или должностного лица, подлежащих исполнению в соответствии с законодательством Российской Федерации об исполнительном производстве (далее — исполнение судебного акта);
— обработка персональных данных необходима для исполнения полномочий федеральных органов исполнительной власти, органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления и функций организаций, участвующих в предоставлении соответственно государственных и муниципальных услуг, предусмотренных Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг», включая регистрацию субъекта персональных данных на едином портале государственных и муниципальных услуг и (или) региональных порталах государственных и муниципальных услуг;
— обработка персональных данных необходима для осуществления профессиональной деятельности журналиста и (или) законной деятельности средства массовой информации либо научной, литературной или иной творческой деятельности при условии, что при этом не нарушаются права и законные интересы субъекта персональных данных.
2.9. Трансграничная передача персональных данных
2.9.1. Оператор обязан убедиться в том, что иностранным государством, на территорию которого предполагается осуществлять передачу персональных данных, обеспечивается адекватная защита прав субъектов персональных данных, до начала осуществления такой передачи.
2.9.2. Трансграничная передача персональных данных на территории иностранных государств, не обеспечивающих адекватной защиты прав субъектов персональных данных, может осуществляться в случаях:
— наличия согласия в письменной форме субъекта персональных данных на трансграничную передачу его персональных данных;
— исполнения договора, стороной которого является субъект персональных данных.
3. ПРАВА СУБЪЕКТА ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ
3.1. Согласие субъекта персональных данных на обработку его персональных
3.1.1. Субъект персональных данных принимает решение о предоставлении его персональных данных и дает согласие на их обработку свободно, своей волей и в своем интересе. Согласие на обработку персональных данных может быть дано субъектом персональных данных или его представителем в любой позволяющей подтвердить факт его получения форме, если иное не установлено федеральным законом.
3.2. Права субъекта персональных данных
3.2.1. Субъект персональных данных имеет право на получение у Оператора информации, касающейся обработки его персональных данных, если такое право не ограничено в соответствии с федеральными законами. Субъект персональных данных вправе требовать от Оператора уточнения его персональных данных, их блокирования или уничтожения в случае, если персональные данные являются неполными, устаревшими, неточными, незаконно полученными или не являются необходимыми для заявленной цели обработки, а также принимать предусмотренные законом меры по защите своих прав.
3.2.2. Обработка персональных данных в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке путем осуществления прямых контактов с субъектом персональных данных (потенциальным потребителем) с помощью средств связи, а также в целях политической агитации допускается только при условии предварительного согласия субъекта персональных данных.
3.2.3. Оператор обязан немедленно прекратить по требованию субъекта персональных данных обработку его персональных данных в вышеуказанных целях.
3.2.4. Запрещается принятие на основании исключительно автоматизированной обработки персональных данных решений, порождающих юридические последствия в отношении субъекта персональных данных или иным образом затрагивающих его права и законные интересы, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, или при наличии согласия в письменной форме субъекта персональных данных.
3.2.5. Если субъект персональных данных считает, что Оператор осуществляет обработку его персональных данных с нарушением требований ФЗ-152 или иным образом нарушает его права и свободы, субъект персональных данных вправе обжаловать действия или бездействие Оператора в Уполномоченный орган по защите прав субъектов персональных данных или в судебном порядке.
3.2.6. Субъект персональных данных имеет право на защиту своих прав и законных интересов, в том числе на возмещение убытков и (или) компенсацию морального вреда.
4. ОБЕСПЕЧЕНИЕ БЕЗОПАСНОСТИ ПЕРСОНАЛЬНЫХ ДАННЫХ
4.1. Безопасность персональных данных, обрабатываемых Оператором, обеспечивается реализацией правовых, организационных и технических мер, необходимых для обеспечения требований федерального законодательства в области защиты персональных данных.
4.2. Для предотвращения несанкционированного доступа к персональным данным Оператором применяются следующие организационно-технические меры:
— назначение должностных лиц, ответственных за организацию обработки и защиты персональных данных;
— ограничение состава лиц, допущенных к обработке персональных данных;
— ознакомление субъектов с требованиями федерального законодательства и нормативных документов Оператора по обработке и защите персональных данных;
— организация учета, хранения и обращения носителей, содержащих информацию с персональными данными;
— определение угроз безопасности персональных данных при их обработке, формирование на их основе моделей угроз;
— разработка на основе модели угроз системы защиты персональных данных;
— использование средств защиты информации, прошедших процедуру оценки соответствия требованиям законодательства Российской Федерации в области обеспечения безопасности информации, в случае, когда применение таких средств необходимо для нейтрализации актуальных угроз;
— проверка готовности и эффективности использования средств защиты информации;
— разграничение доступа пользователей к информационным ресурсам и программно-аппаратным средствам обработки информации;
— регистрация и учет действий пользователей информационных систем персональных данных;
— использование антивирусных средств и средств восстановления системы защиты персональных данных;
— применение в необходимых случаях средств межсетевого экранирования, обнаружения вторжений, анализа защищенности и средств криптографической защиты информации;
— организация пропускного режима на территорию Оператора, охраны помещений с техническими средствами обработки персональных данных.
5. ЗАКЛЮЧИТЕЛЬНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ
5.1. Иные права и обязанности Оператора в связи с обработкой персональных данных определяются законодательством Российской Федерации в области персональных данных.
5.2. Работники Оператора, виновные в нарушении норм, регулирующих обработку и защиту персональных данных, несут материальную, дисциплинарную, административную, гражданско-правовую или уголовную ответственность в порядке, установленном федеральными законами.

Закрыть окно