Что такое должная осмотрительность и должная коммерческая осмотрительность, как она появилась и какими письмами налоговой и Минфина регламентируется.
В 2017 году вопрос должной осмотрительности стал жизненно важным для бизнеса и остаётся таковым до настоящего времени, до 2023 года. Ранее 90% претензий ФНС и доначислений налогов была связаны с отсутствием должной осмотрительности. Однако чёткого определения этого термина не было тогда и нет сейчас.
И хотя в последние годы налоговая больше внимания уделяет дроблению бизнеса, чем однодневкам, про должную осмотрительность забывать нельзя.
Профиль «Налоговых адвокатов» — защита от обвинений в связах с компаниями-однодневками. Тема однодневок прямо касается должной осмотрительности.
Поэтому мы решили подготовить для вас серию статей о должной осмотрительности. Это первая статья из серии.
Помощь при камеральных
и выездных налоговых проверках
Цель инспекции во время выездной — найти и зафиксировать доказательства того, что вы уклонялись от уплаты налогов. Поэтому каждый день на счету. Обратитесь к налоговому адвокату как можно раньше, чтобы защитить ваш бизнес.
Узнайте большеТермин «должная осмотрительность» впервые появился в Постановлении Пленума ВАС от 12 октября 2006 года №53. Но самого определения там нет. Нет термина «должная осмотрительность» и в Налоговом кодексе.
Единственное, что сказано (п. 10 Постановления), так это то, что если ФНС докажет, что налогоплательщик при выборе контрагента:
то суды могут признавать налоговую выгоду необоснованной. То есть отказывать в принятии расходов по налогу на прибыль и вычетах по НДС.
Проще говоря, необоснованная налоговая выгода — это когда налогоплательщик незаконным способом уменьшает себе налоги и с помощью однодневок завышает расходы по фиктивным договорам.
Так как законодательного определения должной осмотрительности нет, налоговая получила возможность трактовать этот термин как угодно. И доначислять налоги на том основании, что компания эту неуловимую должную осмотрительность не проявила.
Сейчас, в 2022 году, проявление должной осмотрительности означает, что налогоплательщик получил максимум информации о контрагенте, чтобы удостовериться, что тот не однодневка и платит все налоги в бюджет.
Налоговая считает, что разумный директор перед тем, как заключать договор, проверит:
Инспекция ссылается на Пленум ВАС, который в постановлении от 30.07.2013 № 62 указал, что действия директора неразумны и недобросовестны, если:
В письме налоговой появляется новый термин — должная коммерческая осмотрительность. Раньше была «просто» должная осмотрительность, а теперь добавилось слово «коммерческая». Дается также определение должной коммерческой осмотрительности — это стандарт обоснованного выбора контрагента.
Что же это за стандарт? Как проявить должную коммерческую осмотрительность по лекалам налоговой? В пункте 15 письма дается огромный перечень информации, которая должна быть у директора, а именно:
Конечно, никакая налоговая не будет требовать неукоснительного соблюдения всех этих пунктов. Например, если вы заключили непрофильную сделку, но при этом смогли объяснить налоговой её смысл, как нашли контрагента, что обсуждали и как подписывали договор, да и ваши сотрудники помнят менеджеров контрагента, то проблем, скорее всего, не будет.
И оптимистичный 20-й пункт письма:
В случае, если из оценки материалов проверки, а также представленных налогоплательщиком возражений и доказательств, следует, что им проявлена коммерческая осмотрительность и он не знал и не должен был знать об обстоятельствах, характеризующих контрагента как “техническую” компанию и предоставлении исполнения иным лицом, то в действиях налогоплательщика отсутствует состав правонарушения.
То есть если вы сделали все, чтобы выяснить подноготную контрагента, сделали это честно, а контрагент все-таки оказался техничкой — вы не виноваты. Правда, какая налоговая признает, что вы сделали все возможное для проявления должной коммерческой осмотрительности?…
К идее должной коммерческой осмотрительности инспекция шла годами. Публикуем обзоры более ранних позиция ФНС и Минфина по вопросам должной осмотрительности.
Первым документом, дающим хоть какие-то критерии оценки должной осмотрительности, стал приказ ФНС от 30 мая 2007 года № ММ-3-06/333@ (потом он несколько раз обновлялся, актуальная версия от 10.05.2012 № ММВ-7-2/297@). В приложении №2 к этому приказу даны критерии оценки, опасно работать с тем или иным контрагентом или нет.
Риск есть, если:
есть и другие критерии, вы можете найти этот приказ и посмотреть их самостоятельно. Расписывать все критерии мы не стали, это слишком длинно.
Сопровождение на допрос в налоговую инспекцию,
органы полиции, СК РФ
Часто бизнесмены думают, что идти на допрос в инспекцию можно без адвоката. Уже в первые пять минут допроса они понимают, что совершили ошибку. Учитесь на чужих ошибках. Обратитесь к адвокату за подготовкой и сопровождением на допрос
Узнайте большеСледующий документ о должной осмотрительности: письмо Минфина от 17 декабря 2014 № 03-02-07/1/65228 предостерегает от работы с компаниями, у которых присутствуют признаки:
Делая эти выводы, Минфин сослался на постановления Федерального Арбитражного Суда Волго-Вятского округа от 24.03.2014 № А29-11235/2012, от 11.03.2012 № А29-557/2011, Федерального Арбитражного Суда от 03.06.2013 № Ф09-4477/13, Федерального Арбитражного Суда Московского округа от 13.10.2010 № КА-А40/12159-10.
Далее письмо ФНС России от 11.02.2010 №3-7-07/84. Оно рекомендует проверять контрагента с помощью:
Письмо ФНС России от 17.10.12 №АС-4-2/17710. В нём налогоплательщикам рекомендуется проверять контрагента так:
Письмо ФНС России от 16.03.2015 №ЕД-4-2/4124 — это письмо, которое имеет признаки издевательства над налогоплательщиками. В письме сказано, что получить выписку из ЕГРЮЛ в отношении контрагента явно недостаточно для подтверждения должной осмотрительности в отношении этого контрагента. Но это ещё что.
Если контрагент представляет свою налоговую отчётность, то оценить её достоверность можно только после выездной проверки. Иными словами, «соблюдайте, дорогие налогоплательщики, должную осмотрительность, а мы уж потом решим, что там и как».
Должная осмотрительность регламентируется многими письмами ФНС. Свою лепту вносит и судебная практика, которая толкует должную осмотрительность по-своему.
Чёткого определения должной осмотрительности не существует.
В следующей статье мы расскажем, как проявить должную осмотрительность при выборе контрагента (основываясь на судебной практике, конечно) и как доказать ФНС, что вы её проявили.
Документ, который закрывает все вопросы по должной осмотрительности
Какие аргументы не сработают при доказывании должной осмотрительности?
Как ФНС проигрывает в судах?
Тематические налоговые проверки и чем они опасны для бизнеса
Запросите у налоговой информацию о контрагенте. Это серьёзно снизит ваши налоговые риски
Как доказать проявление должной коммерческой осмотрительности после выхода письма ФНС от 10 марта 2021 года? Практические рекомендации от адвоката