Как доказать проявление должной коммерческой осмотрительности после выхода письма ФНС от 10 марта 2021 года? Практические рекомендации от адвоката

Что такое должная и коммерческая осмотрительность? 

Должная осмотрительность — это проверка компании, с которой вы заключаете договор, на способность этот договор исполнить. Есть ли у неё нужная техника? Достаточно ли работников? Есть ли у них соответствующее образование? Сколько лет она существует на рынке? Кто директор? 

Если вы убеждаетесь, что все хорошо, и потенциальный контрагент сможет исполнить то, о чём вы с ним договариваетесь, то вы проявили должную осмотрительность при выборе контрагента. Убедились, что он не подведёт (или свели этот риск к возможному минимуму).

Казалось бы, проверка контрагента — это дело компании, которая с этим контрагентом собралась подписывать договор. Хочешь — проверяй, не хочешь — не проверяй. Но нет.

С 2006 года налоговая и суды (знаменитое Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды») стали требовать, чтобы бизнес проверял своих контрагентов. Зачем это налоговой? Затем, что бизнес пытается экономить налоги, заключая договоры с техничками (однодневками). А техничка — это компания, проверка которой однозначно покажет, что заключать с ней договор нельзя. В 2006 году у техничек были массовые директора и адреса регистрации, не было сотрудников и техники — в общем, даже малейшее проявление должной осмотрительности показало бы, что это компания-пустышка.

Но договор-то с ней был заключён. А значит, вы не проявили должную осмотрительность. Виновен! Доплатите налоги по сделкам с контрагентом-пустышкой, потому что вы не проявили должную осмотрительность.

Время шло, должная осмотрительность менялась и постепенно превращалась в коммерческую осмотрительность

В 2006 году, чтобы проявить должную осмотрительность, было, как правило, достаточно формальных действий:

• посмотреть Устав контрагента (чтобы убедиться, что контрагент существует как юридическое лицо);
• посмотреть свидетельство о постановке контрагента на налоговый учёт;
• ознакомиться с приказами о назначении генерального директора и главбуха (чтобы знать, что человек, с которым вы подписываете договор, имеет право его подписывать).

Ездить в цех контрагента, чтобы узнать, на каком оборудовании он работает и выяснять, какое образование получили его сотрудники, никто тогда не требовал.

Но инспекция была нацелена на то, чтобы уничтожить компании-однодневки, а для этого требовалась постоянно «поднимать планку» проявления должной осмотрительности. Ведь технички быстро учились мимикрировать под реальные компании, которые могли пройти тест на должную осмотрительность.

Появлялись все новые судебные акты и письма ФНС, в которых список того, что должен сделать бизнес, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной, менялся, расширялся, уточнялся. 

В какой-то момент возник термин «коммерческая осмотрительность». Это в каком-то смысле «апгрейд» должной осмотрительности. Под коммерческой осмотрительностью понимают изучение не формальных данных о контрагенте, а самых что ни есть реальных, имеющих самое прямое отношение к возможности качественно исполнить сделку — изучение его репутации, оценка квалификации сотрудников и т.д. 

10 марта 2021 года ФНС выпустила Письмо, в котором признала налоговую реконструкцию и рассказала, что теперь следует понимать под должной коммерческой осмотрительностью.

Должная (коммерческая) осмотрительность в Письме ФНС от 10 марта 2021 года № БВ-4-7/3060@

Мы считаем, что стандарт коммерческой осмотрительности, прописанный в этом Письме, закрепится надолго, так что читайте внимательно. 

Итак, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной, нужно проверить:

• деловую репутацию контрагента;
• возможность исполнения его обязательств по договору;
• его платежеспособность;
• возможность предоставления обеспечения исполнения;
• наличие ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала);
• опыт.

А если заключается дорогая важная сделка (покупка недвижимости, например), то надо ещё и изучить историю взаимоотношений предшествующих собственников.

Что конкретно надо сделать, чтобы должная осмотрительность считалась проявленной? Рекомендации из Письма ФНС

Вы должны:

• знать, по какому адресу находится контрагент, его офис, склады, цеха;
• получить у контрагента копии документов, которые подтверждают, что у него есть оборудование, квалифицированные сотрудники, лицензии, разрешения, свидетельства о членстве в СРО, которые подтвердят, что контрагент может исполнить сделку;
• обладать информацией, как ваши менеджеры выбирали этого контрагента, заключали сделку, как она исполнялась (и мочь рассказать все это инспекции, если у неё будут вопросы);
• обсуждать условия договора с руководителем контрагента или его менеджерами и быть готовым предоставить доказательства этого обсуждения (переписка, встречи и т.д.);
• получить информацию о контрагенте из открытых источников, в том числе с сайта ФНС, проанализировать её; если в открытом доступе нет информации о контрагенте — плохо;
• помнить, как вы вообще узнали о контрагенте (вам его порекомендовали, вы нашли его сайт в интернете, прочитали в СМИ);
• заключить договор с согласия госоргана или муниципалитета, если таковое согласие требуется в силу закона;
• следовать вашему внутреннему регламенту заключения сделки, не нарушать его;
• не совершать непрофильных или сверхрисковых сделок;
• не включать странных, отличных от обычаев делового оборота условий в договор, например, длительно отсрачивать платёж, ставить слишком низкую цену, предусматривать ответственность, размер которой явно несопоставим с возможным нарушением;
• составлять документы, которые должны быть составлены, исходя из характера сделки (например, акт о передаче подрядчику строительной площадки, если заключается договор строительного подряда);
• не ошибаться, не допускать противоречий при составлении договоров и документов. Иначе налоговая заподозрит, что документы составлены «задним числом» или, наоборот, до соответствующих событий;
• не использовать в расчётах неликвидные векселя, не принимать в качестве оплаты права требования к третьему лицу, с которого явно ничего не получишь;
• защищать ваши права, если контрагент их нарушает (видимо, инспекция имеет в виду, что если контрагент должен вам заплатить и не платит, вы должны принимать меры к взысканию, а не сидеть сложа руки).

Вот что вы должны делать, чтобы в глазах налоговиков быть кристально, безупречно добросовестным налогоплательщиком, проявившим коммерческую осмотрительность.

Большое значение в плане коммерческой осмотрительности играет «дело Звёздочки» 

О «деле Звездочки» мы писали в этой статье. Кратко напомним.

Бизнес заключает самые разные сделки. Некоторые из них — обыденные, привычные, мелкие. Другие — «сделки века» — очень важные, дорогие, которые будут иметь для бизнеса огромное значение. 

Проявлять должную осмотрительность при заключении мелких сделок и важных сделок надо в разном объёме. Для мелкой сделки можно особо не «копать» информацию о контрагенте. А вот при заключении «сделки века» контрагента надо изучить от и до. 

Список действия для проявления коммерческой осмотрительности выше — это список скорее для «сделок века». Когда вы заключаете какую-то не особо существенную сделку, проверять контрагента досконально не надо. 

Сокращённый чек-лист по проявлению должной коммерческой осмотрительности

• У вас есть копии свидетельства о госрегистрации контрагента, свидетельства о постановке на налоговый учёт, Устава, решения (протокола) о создании компании, приказа о назначении генерального директора и главного бухгалтера?
• У вас есть копия выписки из ЕГРЮЛ?
• Вы проверили, что у контрагента нет долгов по налогам?
• Вы убедились, что контрагент находится по заявленному адресу? (Получили ли копии договора аренды или свидетельства о праве собственности?)
• У контрагента есть сайт?
• У вас есть электронная переписка с контрагентом?
• Есть ли письмо от контрагента с заверениями о возможности исполнить сделку?
• У вас есть копии документов, которые подтверждают, что у контрагента есть производственные мощности, квалифицированные сотрудники, имущество и лицензии, которые нужны для выполнения договора?
• Вы собрали рекомендации компаний, которые ранее работали с этим контрагентом?

Чек-лист выше — сокращённый. Но вы можете получить исчерпывающий чек-лист по проявлению должной коммерческой осмотрительности и Регламент проявления должной осмотрительности (со всеми необходимыми документами для его внедрения в вашей компании и приложениями) у нас. Регламент — это документ, который снимает все вопросы о проявлении вами должной осмотрительности.