В арсенале налоговой инспекции есть сомнительные трюки, позволяющие обойти закон. Из этой статьи вы узнаете об одном из них — подмене заключения эксперта мнением специалиста. А также — как этому противостоять и защитить свои права, спасая компанию от миллионных доначислений.
Что такое экспертиза с юридической точки зрения?
Экспертиза (ст. 95 НК РФ) чётко регламентирована. Экспертизы назначают, если при налоговом контроле возник вопрос или вопросы, которые требуют специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле.
В постановлении о назначении экспертизы указываются наименование организации, фамилия эксперта, основания для проведения экспертизы, вопросы, на которые должен ответить эксперт и материалы, которые ему предоставлены.
Эксперт даёт письменное заключение от своего имени. Он описывает проведенные им исследования, свои выводы и даёт обоснованные ответы на поставленные вопросы.
Очень важно, что у налогоплательщика есть ряд прав, которые могут повлиять на проведение экспертизы в его пользу. Налогоплательщик может:
- заявить отвод эксперту;
- просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;
- представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;
- присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;
- знакомиться с заключением эксперта.
Крайне важно и то, что должностное лицо инспекции, вынесшее постановление об экспертизе, обязано ознакомить с ним налогоплательщика (логично — как же компания реализует свои права, если даже не узнает о том, что назначена экспертиза?).
Из всего сказанного следует самое важное: заключение эксперта должно быть допустимым доказательством по делу.
Что представляет из себя мнение специалиста?
Если мы сравним ст. 95 НК «Экспертиза» и ст. 96 НК «Привлечение специалиста…», то увидим, что в ст. 96 НК РФ сказано, что
В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.
В этом вся суть. Специалист привлекается для «оказания содействия в осуществлении налогового контроля». Вот и всё.
Отличия специалиста от эксперта очевидны:
- эксперт даёт письменные заключения от своего имени, специалист — не даёт;
- эксперт проводит исследование и описывает его в заключении, специалист ничего не проводит. По сути, специалист просто высказывает своё мнение;
- привлечение эксперта оформляется постановлением, где указывается важная информация; порядок привлечения специалиста не регламентирован. Привлекай, уважаемая инспекция, как хочешь;
- когда выносится постановление о назначении экспертизы, должностное лицо инспекции обязано ознакомить с ним налогоплательщика. Когда привлекается специалист, такой обязанности у инспекции нет;
- при назначении экспертизы у налогоплательщика есть важные права, которые направлены на соблюдение баланса интересов государства и бизнеса (указаны выше). А при привлечении специалиста — где вы какие права налогоплательщика видите? Никаких прав нет.
Думаем, теперь всем очевидно, почему инспекция любит подменять заключения эксперта «заключением» специалиста. Ей это очень удобно. Мы взяли слово «заключение» специалиста в кавычки потому, что никакого заключения согласно НК специалист не даёт. Это делает только эксперт.
Адвокатская защита руководителей и собственников бизнеса
У нас есть собственная методика комплексной защиты топ-менеджеров, учредителей и бенефициаров бизнеса. Они сводит к минимуму риск привлечения к налоговой, уголовной и субсидиарной ответственности.
Узнайте большеОтсюда важнейший вывод, который вы должны использовать при спорах с инспекцией: «заключение» специалиста является ненадлежащим (недопустимым) доказательством. Суды не могут использовать это «доказательство» при рассмотрении дела.
Что делают опытные адвокаты по налогам, когда инспекция подменяет эксперта специалистом?
Конечно, нельзя бросаться обличать инспекцию в подмене. Если поступить так, то инспекция может сделать «работу над ошибками» и провести нормальную полноценную экспертизу.
Поступайте хитрее.
Итак, проходит выездная проверка. Инспекция составила справку, потом вынесла акт. На акт нужно подавать возражения. Если поданы возражения, то инспекция может назначить дополнительные мероприятия налогового контроля — провести полноценную экспертизу.
В 9 из 10 случаев по результатам рассмотрения возражений инспекция назначает дополнительные мероприятия налогового контроля. Но сделать это инспекция вправе один раз. Несколько мероприятий налогового контроля инспекция назначить не может, есть «лимит».
Поэтому следует указать на какие-либо несущественные нарушения, чтобы инспекция провела дополнительные мероприятия, исчерпав свой «лимит» по ним. Но ни в коем случае не указывать на подмену эксперта специалистом.
То есть заявлять о подмене нужно после дополнительных мероприятий налогового контроля. Когда именно это можно сделать? Вариантов три:
- при оспаривании акта выездной проверки и дополнений к нему;
- при подаче апелляционной жалобы в УФНС;
- при подаче иска в суд.
Так вы заявите о серьезном нарушении инспекции, а у неё не будет возможности это нарушение исправить.
Помощь при камеральных
и выездных налоговых проверках
Цель инспекции во время выездной — найти и зафиксировать доказательства того, что вы уклонялись от уплаты налогов. Поэтому каждый день на счету. Обратитесь к налоговому адвокату как можно раньше, чтобы защитить ваш бизнес.
Узнайте большеПользуйтесь судебной практикой. Она на вашей стороне
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.05.2018 N 09АП-17207/2018 по делу N А40-150662/17 (оставлено без изменений Поставнолением АС Московского округа от 22.08.2018 № Ф05-13289/2018):
«…Инспекцией были представлены: заключение специалиста ООО «Криминалистическое Экспертное Гражданское Бюро» Ларюхина Е.Л. N 245-08/16-ПЭ от 08.08.2016 г.;заключение специалиста ООО «Криминалистическое Экспертное Гражданское Бюро» Ларюхина Е.Л. N 079-03/17-ПЭ от 22.03.2017 г. Из данных документов усматривается, что вместо экспертизы, возможность проведения которой в рамках ДМНК предусмотрено ст. ст. 95, п. 6 ст. 101 НК РФ, Инспекцией к проведению исследования недопустимо привлечен специалист (ст. 96 НК РФ), что существенным образом нарушило права налогоплательщика и не позволило ему реализовать права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ, и привело к возникновению недопустимого доказательства.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2017 N 09АП-36073/2017 по делу N А40-21004/17:
Заключение специалиста не предусмотрено НК РФ и не может подменять собой полученное в соответствии со ст. 95 НК РФ заключение эксперта. Право специалиста на дачу каких-либо заключений в НК РФ не предусмотрено. В отличие от эксперта специалист не проводит исследований и не дает заключений, а лишь содействует проведению налогового контроля. Следовательно, если налоговый орган выносит решение о привлечении специалиста в соответствии со статьей 96 НК РФ, а привлеченное лицо составляет заключение, в котором содержатся обоснованные ответы на поставленные вопросы, такое действие налогового органа следует рассматривать как привлечение эксперта и нарушение порядка проведения экспертизы.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2017 N 09АП-15142/2017 по делу N А40-215012/16 (Постановлением АС Московского округа от 27.07.2017 № Ф05-10257/2017 оставлено без изменений):
Представленное налоговым органом Заключение специалиста (почерковедческое исследование) от 15.03.2016 N 060-03/16-ПЭ, проведенное в порядке ст. 96 НК РФ, не может служить допустимым доказательством по делу в силу ст. 68 АПК РФ, поскольку в полномочия этого лица не входит выдача каких-либо заключений (статья 96 НК РФ).
Выводы
Только эксперт может проводить экспертизу и давать заключения. Специалист этого делать не может.
Заключения эксперта могут быть допустимым доказательством. «Заключения» специалиста допустимым доказательством быть не могут.
Налоговая служба иногда подменяет заключение эксперта «заключением» специалиста, лишая налогоплательщика ряда важных прав.
Существует тактика умного обжалования подмены эксперта на специалиста, которая позволяет обставить всё так, что инспекция не сможет исправить свою ошибку.
Многочисленная судебная практика признаёт, что эксперта нельзя заменять на специалиста. Проследите, чтобы ваши юристы обратились к этой практике, если вас коснется эта ситуация.