Когда договор займа увеличивает налог на прибыль, а также ведёт к доначислению НДФЛ и страховых взносов? Актуально для 2023 года

Сначала разберёмся с директором и его налогами, а потом — со схемой по уменьшению налога на прибыль с помощью займа. 

Директор/учредитель берёт деньги взаймы у своей компании, чтобы не платить налоги, но кончается все плохо

Как директор/учредитель может получать деньги из своей компании? Вариантов два:

• выплачивать себе как учредителю дивиденды, платя 13% НДФЛ;
• платить себе как директору зарплату, платя 13% НДФЛ + 30% страховых взносов.

Нам известен случай, когда директор/учредитель строительной компании решил, что ни один из перечисленных выше вариантов не для него и стал брать у своей компании деньги взаймы по договору займа. Деньги шли так: компания → директор как ИП → директор как физлицо. Так получилось платить минимальные банковские комиссии.

Что директор делал с деньгами? Что-то он снимал в банкоматах, чтобы потом наличными расплачиваться с собственниками стройтехники и неофициально привлеченными работниками. Думаем, что у бизнесменов в сфере строительства это удивления не вызывает. 

За несколько лет директор взял у своей компании взаймы несколько сотен миллионов рублей. Никаких налогов с этих денег не платилось (это же не доход, по договору эти деньги возвращать придётся). Но возврата денег в компанию не было. А срок погашения долга по договору был — 10 лет.

Потом пришла выездная налоговая проверка (не из-за договора займа, а из-за того, как в целом вёлся тот бизнес). И конечно, она обратила внимание на странный займ. 

Инспекторы заявили директору, что вариантов два:

• он начинает возвращать эти деньги компании, показывая тем самым, что договор реален (а возвращать было нечем, потому что директор эти деньги давно потратил на бизнес);
• налоговая считает, что договор фиктивен, а деньги просто поступили в личный доход директора. И доначисляет НДФЛ и страховые взносы. 

Получается НДФЛ + страховые = 43% от нескольких сотен миллионов. Эти суммы были доначислены. 

Вывод из этой грустной истории — не надо шутить с договором займа и не надо вести бизнес так, чтобы к вам пришла выездная проверка. И чем раньше вы озаботитесь защитой активов, тем лучше. 

Это одна история о том, как займ может подвести компанию. А теперь о другом — о том, как компании пытаются уменьшить налог на прибыль с помощью займа. 

Как договор займа влияет на налог на прибыль?

Суть схемы в том, что проценты, которые компания-заёмщик якобы платит по договору займа, отражаются у неё как расходы. А следовательно, уменьшается налог на прибыль. Только вот фактически эти проценты не платятся. 

ФНС может усмотреть в этом схему и доначислить налоги. Для этого налоговая должна доказать в суде, что договор займа фиктивный. Как налоговая может это сделать? Ей достаточно доказать три вещи:

• что срок возврата займа договором не определён;
• что компания-заёмщик не собирается возвращать деньги, а заимодавец не думает их требовать;
• что компания-заёмщик пользуется займом бесплатно.

Подозрения, что договор займа — фикция, может возникнуть у налоговой, если займ и проценты долго не возвращаются. То есть «растянутость» во времени — это «маячок» для ФНС, что на договор надо обратить внимание. Аффилированность компаний только усилит подозрения фискалов.

Как ФНС может доказать, что договор бессрочный?

Заёмщик должен возвратить деньги в определённый срок. Если этот срок в далёком будущем (например, договор заключается на 15 лет) или если договор многократно продлевается, то ФНС заподозрит схему.

Как «отбить» претензии налоговой?

Докажите, что невозможность вернуть деньги вызвана объективными причинами:

• ошибками в бизнес-плане, которые привели к тому, что проект, на который брались деньги, не «взлетел»;
• тем, что проект был свёрнут или не реализован полностью из-за действий иных лиц (например, у проекта несколько инвесторов, часть из которых в последний момент решила отказаться от участия в проекте, и тот «завис»);
• скачками курса валют, которые сделали бизнес менее прибыльным или убыточным;
• экономическим кризисом, падением платежеспособности населения и спроса.
• При этом важно, чтобы причины появились уже после заключения договора займа. В противном случае получится, что стороны договора знали об этих обстоятельствах.

Это ещё не всё. Вам пригодятся документы, которые подтверждают, что заёмщик собирался вернуть деньги вовремя:

• бизнес-план;
• расчёт будущих показателей проекта;
• стратегия развития компании.
• переписка с инвесторами и партнерами на предмет отказа или ограничения финансирования;
• расторжение договоров;
• судебные тяжбы, в том числе по вопросу бездействия в согласовании разрешительной документации и т.д. То есть любые документы, подтверждающие что-то пошло не так как запланировано.
• Как ФНС доказывает, что заёмщик не собирался возвращать займ?
• Если ФНС сможет это сделать, то суд переквалифицирует сделку. Например, укажет, что договор займа был на самом деле инвестированием в уставный капитал фирмы. В таком случае заёмщик не сможет учесть проценты по договору займа как расходы.

Как ФНС доказывает невозвратность?

Налоговая проанализирует:

• была ли у компании-заёмщика возможность возвращать долг с процентами на момент заключения договора займа;
• мог ли заёмщик в будущем рассчитывать на прибыль, которая позволит ему обслуживать долг;
• как вели себя заёмщик и заимодавец: погашал ли первый долг хотя бы частично и пытался ли второй взыскать свои деньги.
• Понятно, что если заёмщик не платил, а заимодавец деньги не требовал, то ФНС может решить, что договор займа — притворный (по бумагам — это займ, а по сути — инвестирование). В таком случае учесть проценты по договору как расходы заёмщику не удастся.

Как ФНС будет доказывать, что заёмщик получил деньги бесплатно?

Этот момент сильно перекликается с предыдущим. По договору займа заёмщик обязан не только вернуть деньги, но и уплатить проценты. Если заёмщик не платит проценты, то ФНС может решить, что договор безвозмездный, а это уже подозрительно: напоминает инвестирование.

Чтобы избежать доначислений, нужно доказать, что договор займа не прикрывает инвестиции. Как это сделать?

Докажите, что средства были израсходованы на проект, который должен был принести деньги. Например, вы вкладывались в строительство: купили земельный участок, заказали стройматериалы, наняли генерального подрядчика, тот привлёк подрядчиков, осуществили проектирование, вы платили по договорам услуг за все эти действия.